Futuro del Contrato Administrativo de Servicios - CAS

En las últimas semanas se ha planteado en el seno del Congreso de la República la derogación del Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios – CAS, situación que ha motivado nos formulemos una serie de reflexiones.

El CAS creado como un régimen de naturaleza administrativa, a través del Decreto Legislativo N° 1057 y reglamentado por el Decreto Supremo N° 075-2008- PCM; ha sido considerado como un régimen especial laboral, a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 00002-2010-AI que determina la constitucionalidad del régimen especial CAS al considerarse que éste, dado las características y particularidades que tiene (jornada de trabajo, descansos semanales y anuales), es un régimen especial de naturaleza laboral para el sector público.

Sin embargo, a pesar de reconocer la naturaleza laboral del contrato administrativo de servicios, el Tribunal Constitucional no realizó un análisis de la cuestión sobre la afectación al principio de igualdad que se emplazaba en la demanda de inconstitucionalidad promovida por más de 5000 ciudadanos, reconociendo la naturaleza laboral del contrato administrativo de servicios en función de características tales como, la existencia de una jornada laboral, descanso semanal y anual, por lo que, ni siquiera se recoge las características esenciales del contrato de trabajo.

No obstante ello, cabe resaltar que la mencionada sentencia reconoce los derechos de sindicación y huelga a los trabajadores contratados bajo el régimen especial de contratación administrativa de servicios; tales derechos han quedado reconocidos legalmente a través del Decreto Supremo N° 065-2011-PCM que modifica el Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, reconociéndose derechos que son aplicables a todos los trabajadores, tales como, la licencia por paternidad, por maternidad y por fallecimiento de familiar; asimismo, el D.S. N° 065-2011-PCM, establece la renovación indeterminada del contrato administrativo de servicio que se reconoce a plazo determinado, aun sin existencia de la renovación formal del mismo.

Por otro lado, resulta criticable que el Tribunal Constitucional a través de la sentencia recaída sobre el Expediente N° 03818-2009-PA/TC, establezca que el proceso de amparo resultaría innecesario para dilucidar si existió o no prestación de servicios de contenido laboral, antes de la suscripción del contrato administrativo de servicios, en tanto, dicha situación de fraude constituye un período independiente del inicio del contrato administrativo de servicios, el cual sería constitucional; por lo que, dicha situación habría quedado consentida y novada con la sola suscripción del contrato administrativo de servicios.

Finalmente, un punto importante en el camino hacia el reconocimiento de los derechos de los trabajadores del sector público, así como la legalidad de las diferencias planteadas en los regímenes o formas de contratación laboral existente en este sector, es la voluntad política para poner en agenda la necesidad de crear la carrera pública tomando en cuenta los principios de acceso por concurso, la estructura jerarquizada que facilite el ascenso por mérito y la estabilidad absoluta que permita formar una burocracia estatal que no tenga injerencias políticas de los gobiernos de turno.

Algunos aspectos a tener en consideración al cierre del ejercicio

Una vez más, nos encontramos ad portas de la presentación de la declaración jurada anual del Impuesto a la Renta correspondiente al ejercicio 2011, motivo por el cual consideramos pertinente que nuestros lectores tengan en cuenta dos aspectos que coadyuvarán a una correcta determinación de la obligación tributaria.

El primer aspecto que consideramos de necesario estudio y análisis, es el correspondiente a la extensión del Principio de Causalidad, es decir, si este debe ser interpretado con alcances restrictivos o –contrariamente- debe ser interpretado en un sentido mas bien amplio, de modo tal que abarque todas aquellas erogaciones que de forma razonable ayudan a generar mayor ingreso o mantener la fuente productora de la renta.

Así, la respuesta sobre el alcance que debemos otorgar al Principio de Causalidad nos la brinda el Poder Judicial a través de la Sentencia de Casación N° 2743-2009-LIMA de fecha 14.09.2010, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30.09.2011, según la cual se establece que constituye gasto deducible el mantenimiento de carreteras que permiten el tránsito normal y seguro hacia y desde el campamento minero, ello en razón a que: “(…) el Principio de Casusalidad no debe interpretarse en sentido restrictivo, sino en sentido amplio dentro de los márgenes de la normalidad, razonabilidad (…).

De lo expuesto queda claro que el sentido del Principio de Causalidad deberá ser amplio, ya que el propio texto de la norma no impone otro requerimiento que no sea la necesidad que la erogación genere ganancia o mantenga la fuente, criterio jurisprudencial que obliga no sólo al Poder Judicial sino a todos los demás estamentos del Estado, pudiendo ser utilizado por los contribuyentes como guía interpretativa en casos que generen controversia con la apreciación –casi siempre restrictiva– de la Administración Tributaria.

Un segundo aspecto a tener en consideración es aquél relativo a las consecuencias de la omisión de utilizar medios de pago, la misma que acarrea -en atención a lo previsto en el artículo 8º del TUO de la Ley Nº 28194, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 150-2007-EF -, la pérdida del costo, gasto o crédito fiscal, entre otros.

Como sabemos, mediante la Ley Nº 29707, publicada el 11.06.2011 y vigente a partir del 12.06.2011, se ha establecido un procedimiento temporal y excepcional para subsanar la omisión de utilizar los medios de pago a que se refiere el artículo 4º del TUO de la Ley Nº 28194. Cabe indicar que los contribuyentes, deberán acceder al procedimiento de subsanación dentro de un plazo de noventa (90) días calendario contado a partir del día siguiente de la publicación del Reglamento de la Ley.

No obstante ello, y a pesar de que a la fecha ha transcurrido con exceso el plazo máximo (30 días de la publicación de la Ley N° 29707) para proceder a aprobar la reglamentación del referido dispositivo, el MEF ha incumplido con una obligación que le impone una norma legal plenamente vigente en el país, lo que viene generando una situación de zozobra entre los contribuyentes, situación que constituye un grave atentado contra el Principio de Seguridad Jurídica.

Resulta pertinente indicar que, el Tribunal Fiscal ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre este tema en la RTF N° 10218-2-2011 de fecha 15.06.2011, conforme a la cual dispuso que se remita el expediente a la Administración Tributaria, para que esta verifique si la recurrente, luego que se publique el Reglamento de la Ley N° 29707, se acoge al procedimiento temporal y excepcional para subsanar la omisión de utilizar los medios de pago respecto del reparo analizado, y si cumple con los requisitos regulados en la citada Ley así como en el reglamento que se publique para tal efecto.