lunes, 6 de agosto de 2012

Reformas Aduaneras

Conforme a las facultades constitucionales, el Congreso de la República, por Ley Nº 29884 (09.06.2012) delegó en el Poder Ejecutivo, para que por un plazo de cuarenta y cinco (45) días calendario, pudiera legislar en materia tributaria, aduanera y de delitos tributarios y aduaneros, marco dentro del cual se dictaron los Decretos Legislativos N° 1109 (20.06.2012) y N° 1122 (18.07.2012).

Ambos decretos legislativos tienen por efecto modificar la Ley General de Aduanas y la Ley de los Delitos Aduaneros, principalmente para efecto de establecer precisiones a la primera norma (originalmente dictada en el año 2008), sin que constituyan estas promulgaciones propias reformas aduaneras profundas.

Se señala que estas disposiciones permitirá fortalecer los servicios aduaneros y en gran medida la facilitación del comercio exterior, teniendo en cuenta la simplificación de los procesos de ingreso y salida de las mercancías, la agilización de los procesos de despacho aduanero, la eficiencia en la recaudación y cobranza y el reconocimiento en el ámbito internacional del programa Operador Económico Autorizado que ha venido desarrollando nuestro país a través del usuario aduanero certificado.

En lo que respecta a las modificaciones a la Ley General de Aduanas, éstas se dan respecto al reconocimiento previo, sobre los carnés de operadores, el mandato por medios electrónicos, la denominación de usuario aduanero certificado, del ingreso y salida de la carga, de las órdenes de pago, la verificación de mercancías, sobre disposición de mercancías, precisiones sobre multas administrativas e infracciones aduaneras, con lo cual se cumple el propósito de perfeccionar la normativa aduanera que conlleve a optimizar los procesos aduaneros necesarios para el incremento de las operaciones de comercio exterior, sin impulsar una verdadera reforma en aspectos favorables para el exportador y sobre los cuales nos hemos referido en este espacio.

En lo que respecta a las modificaciones de la Ley de los Delitos Aduaneros, Ley N° 28008 (19.06.2003), se han producido cambios cuyos efectos legales pueden tener cierto impacto, respecto de cómo se ha venido procediendo en los casos de contrabandos o defraudación de rentas de aduanas, entre otras infracciones penales.

El Ejecutivo ha justificado que es necesario modificar la Ley de los Delitos Aduaneros respecto al allanamiento físico de inmuebles y descerraje a fin de agilizar los procesos de autorización otorgado por los jueces como requisito previo para las acciones operativas realizadas por la Administración Aduanera.

Por ello se establece que cuando la SUNAT en el curso de sus actuaciones administrativas considere que existen indicios razonables de comisión de delito aduanero o tome conocimiento de actos que estén encaminados a dicho propósito, éstos serán comunicados al Ministerio Público a fin de que éste solicite al Juez competente, una autorización para el allanamiento de inmuebles y descerraje a fin de realizar las acciones operativas que correspondan. Por su parte el Juez a más tardar el día siguiente calendario, bajo responsabilidad, debe evaluar la solicitud presentada por el Ministerio Público y pronunciarse sobre el particular. Con esta breve reforma, la Aduana tiene una nueva herramienta legal en su lucha para combatir los delitos aduaneros de manera anticipada y sorpresiva.

martes, 17 de julio de 2012

Las últimas modificaciones efectuadas a la legislación tributaria

De acuerdo al artículo 104º de la Constitución Política del Perú, a través de la Ley Nº 29884, publicada el 09.06.2012, se delegó al Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia tributaria, aduanera y de delitos tributarios y aduaneros por un plazo de 45 días calendarios, contados a partir de la vigencia de la citada Ley. Esta delegación expresamente señala que no comprende la creación de nuevos impuestos, el aumento de tasas, así como la eliminación o disminución de deducciones o modificaciones en las escalas de las rentas de cuarta o quinta categoría del Impuesto a la Renta.

De ese modo, se han publicado los Decretos Legislativos, que modifican entre otros, el TUO de la Ley del IGV, el TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, el TUO del Código Tributario, la Ley General de Aduanas, el TUO del D. Leg. Nº 940 que regula el Sistema de Pago de Obligaciones Tributarias, la Ley de Delitos Aduaneros, la Ley Penal Tributaria y la Ley Nº 29173, que establece el Régimen de Percepciones del IGV.

Al respecto, en las consideraciones de varios de los decretos legislativos se hace referencia que en los últimos años se han venido encontrando en las disposiciones del Impuesto a la Renta, del IGV, el Código Tributario, y demás normas relativas a temas tributarios, una serie de deficiencias y vacíos legales que han generado situaciones de inseguridad jurídica, lo que habría generado una externalidad negativa, tanto para los contribuyentes como para la Administración Tributaria.

Se refiere que las disposiciones del Impuesto a la Renta e IGV, adolecen de una carencia de neutralidad, ello en razón a que las decisiones adoptadas por los agentes económicos se ven afectadas cada vez más por sus normas, lo que aunado a la falta de equidad de dichas disposiciones, está generando un desigual gravamen en supuestos similares, todo lo cual va en detrimento de los contribuyentes.

Siendo ello así, y en razón a la problemática advertida, el Ejecutivo ha considerado la modificación de las normas del Impuesto a la Renta, del IGV, del Código Tributario y demás normas tributarias, con la finalidad de dotar a los impuestos mayor neutralidad y equidad, reduciendo los mecanismos elusivos, estableciendo un mayor control, así como contar con mayor certeza en su aplicación, reduciendo costos y simplificando su aplicación; y, de ese modo, permitir elevar los niveles de su recaudación.

No obstante, si bien en muchas de estas normas se señala que estas buscan simplificar y mejorar la actual legislación tributaria, se advierte que en algunos supuestos se han incorporado modificaciones imprecisas y confusas. A título de ejemplo, cabe referir que se ha incorporado un último párrafo en el artículo 179º del Código Tributario, referido al Régimen de Incentivos aplicable a las infracciones previstas en los numerales 1, 4 y 5 del artículo 178º del Código, que resulta contradictorio con otros párrafos del mismo artículo y que ha generado varias interpretaciones.

Sin embargo, las modificaciones también han tenido importantes cambios que consideramos relevante señalar, como las modificaciones a la Ley del Impuesto a la Renta, para establecer la obligatoriedad de contar con comprobantes de pago para acreditar el costo así como su remisión expresa a las normas contables. Otros cambios que resaltar son la reducción de las sanciones por infracciones referidas al SPOT, la especificación que por importe de la operación se debe considerar el contenido del artículo 14º del TUO de la Ley del IGV. Así, como las modificaciones al Código Tributario referidas al desarrollo de la fiscalización de naturaleza parcial, la incorporación de la Norma VII del Título Preliminar del TUO del Código Tributario, la modificación en los supuestos de interrupción y suspensión de la prescripción, e incorporación de reglas para el cómputo del plazo, entre otros cambios relevantes.

Finalmente, incidimos en que una reforma tributaria debe conllevar a que las normas cuenten con un espíritu de claridad, simplicidad, razonabilidad y sobre todo equidad, que permitirá tener certeza de la aplicación normativa.

miércoles, 20 de junio de 2012

Algunas consideraciones a tener en cuenta en torno a la Reforma Tributaria 2012


Una de las razones por las cuales se ha solicitado la delegación de facultades ha sido el anuncio del Gobierno de subir la presión tributaria al 18% del PBI al 2016 (el año pasado fue del orden de 15.5% del PBI) lo que se presenta como una meta bastante ambiciosa para la SUNAT, cuyo primer peldaño ha sido la publicación de la Ley N° 29884 (1) (en adelante la Ley), a través de la cual el Poder Ejecutivo ya tiene la posibilidad de legislar por cuarenta y cinco (45) días calendario, en materia tributaria, aduanera y de delitos tributarios y aduaneros, sin que ello comprenda la creación de nuevos impuestos, el aumento de tasas, así como la eliminación o disminución de las deducciones o modificaciones de las escalas de las rentas de cuarta o quinta categoría del Impuesto a la Renta, habiendo despejado esta última referencia que hace la Ley, la zozobra e incertidumbre generada sobre los perceptores de rentas de cuarta y quinta categoría, en torno a los anuncios –no oficiales–, sobre la reducción del mínimo no imponible de siete a cuatro UITs. 
Consideramos que si bien no es una situación ideal el hecho que la legislación en materia fiscal sea objeto de delegación al Poder Ejecutivo, es una constatación fáctica que de ordinario el Ejecutivo cuenta con los cuadros técnicos más idóneos y no carga con tantas trabas burocráticas como el Congreso, de modo tal que en la práctica consideramos más conveniente que las modificaciones tributarias se sujeten a una regulación a través de los correspondientes Decretos Legislativos. No obstante ello, queremos hacer algunos comentarios puntuales sobre la misma.
Somos de la opinión que es saludable que todo sistema normativo –especialmente el referido a la materia tributaria–, sufra reajustes cada cierto tiempo, con el fin de adaptarlo a las nuevas circunstancias sociales, económicas, políticas y sobre todo tecnológicas, que puedan hacer que se afecte la caja fiscal y eso traiga como consecuencia un riesgo para que el Estado pueda solventar el gasto público, lo que en modo alguno debe significar que se implemente un cambio radical de la lógica que subyace a los tributos que termine generando un caos en el manejo práctico de la tributación por parte de los contribuyentes.
Otro tema que nos causa preocupación es que se establece en la delegación de facultades que se desea perfeccionar el marco legal, para mejorar la competitividad del país y elevar los niveles de recaudación, perfeccionar la estructura y administración del Impuesto a la Renta y el IGV, racionalizar las exoneraciones, beneficios e incentivos tributarios, sancionar las conductas evasoras, fortalecer al Tribunal Fiscal y regular el otorgamiento de medidas cautelares a nivel jurisdiccional, entre las medidas más trascendentes, medidas todas ellas positivas en aras de obtener un Sistema Tributario viable; no obstante ello, encontramos un sesgo abiertamente favorable al interés del fisco, ya que no habría una equidad en cuanto a la orientación de las materias a ser legisladas en virtud de la delegación. Nos explicamos.
Apreciamos que, a pesar de las declaraciones de la Ley, hay un espíritu que subyace en ella que podría traducirse en una vulneración en los derechos de los contribuyentes, como es el caso del literal b), del inciso 1 del artículo 2° de la Ley que establece que se realizarán modificaciones al Código Tributario, de modo tal que: “(…) permitan combatir un mayor número de conductas elusivas y complementar las reglas de responsabilidad tributaria (…)”, hecho que visto desde la perspectiva del contribuyente resulta peligroso, no tanto por la propia norma autoritativa, sino por la aplicación de las normas a ser creadas en virtud de la delegación, que realice el personal de la Administración Tributaria, el mismo que “obligado” por las altas metas recaudatorias planteadas por el Gobierno, haga primar una mera visión recaudatoria aun atentando contra el texto y espíritu de las normas.    
Finalmente desde esta tribuna, queremos recordar al Poder Ejecutivo que una de las premisas básicas del Estado Social y Democrático de Derecho es el de la Seguridad Jurídica, no sólo en cuanto a la certidumbre de las obligaciones que emanan del marco legal, sino sobre todo que se cuente con certeza de la aplicación normativa que realiza la Administración Tributaria, de ahí que sea necesario que las normas a ser aprobadas cuenten con un espíritu de claridad, simplicidad, razonabilidad y sobre todo equidad, ya que si abundan en sus textos disposiciones restrictivas e irracionales que afecten la libre iniciativa privada, no auguramos un futuro promisorio a esta nueva reforma de la legislación tributaria, lo que terminará traduciéndose en un incremento significativo de la litigiosidad en materia tributaria.   
––––––––––
(1)       Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 09.06.2012 y vigente desde el 10.06.2012.

miércoles, 16 de mayo de 2012

¿Es correcto que la Superintendencia del Mercado de Valores establezca cuáles son las Normas Internacionales de Información Financiera aplicables en e

Como es de público conocimiento, mediante el artículo 5° de la Ley N° 29720, Ley que promueve las emisiones de valores mobiliarios y fortalece el mercado de capitales, en adelante la Ley, se estableció que las sociedades o entidades distintas a las que se encuentran bajo la supervisión de CONASEV (léase, Superintendencia del Mercado de Valores, en adelante SMV), cuyos ingresos anuales por venta de bienes o prestación de servicios o sus activos totales sean iguales o excedan a tres mil unidades impositivas tributarias (UIT), deben presentar a dicha entidad sus estados financieros auditados por sociedades de auditoría habilitadas por un colegio de contadores públicos en el Perú, conforme a las normas internacionales de información financiera y sujetándose a las disposiciones y plazos que determine SMV.

Dentro de dicho contexto, con fecha 02.05.2012 se ha publicado la Resolución de Superintendencia N° 011-2012-SMV/01 que en su artículo 1° dispone que, sus disposiciones se aplican a las sociedades o entidades (entidades), que hubieren obtenido ingresos anuales por venta de bienes o prestación de servicios, o sus activos totales sean iguales o excedan a tres mil (3,000) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) distintas de las que participan en el mercado de valores, mercado de productos y sistema de fondos colectivos.

Asimismo, el referido artículo agrega que las entidades se encuentran obligadas por mandato de lo establecido en el artículo 5° de la Ley a preparar sus estados financieros conforme a las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF), vigentes internacionalmente, que emita el Consejo de Normas Internacionales de Contabilidad o Internacional Accounting Standards Board (IASB), y a auditarlos por una sociedad de auditoría habilitada por un Colegio de Contadores Públicos en el Perú, así como a observar lo dispuesto en la referida norma.

No obstante ello, consideramos que esta última norma, a pesar de que aparentemente se limita a reglamentar las disposiciones de la Ley, en realidad entraña una flagrante intromisión a la competencia que –sobre dicha materia–, tiene el Consejo Normativo de Contabilidad. Nos explicamos.

De conformidad con lo previsto en el literal b) del artículo 10° de la Ley N° 28708, Ley General del Sistema Nacional de Contabilidad, constituyen atribuciones del Consejo Normativo de Contabilidad, emitir resoluciones dictando y aprobando las normas de contabilidad para las entidades del sector privado. Siendo ello así, resulta claro que el legislador claramente ha conferido dicha competencia a este organismo de participación del Sistema Nacional de Contabilidad, el mismo que tiene la trascendental misión de oficializar en el país las normas internacionales de contabilidad, ello con la finalidad de llevar seguridad jurídica a las empresas y a los profesionales contables.

En tal sentido, es importante destacar que disposiciones como la aprobada en el Reglamento, no han considerado un uso adecuado de la técnica jurídica, en el sentido de formular normas claras, precisas y coherentes con el resto del ordenamiento, hecho que implica atentar contra las más elementales reglas de seguridad jurídica, ya que los profesionales contables se encontrarán frente a una mayor incertidumbre al no saber que norma será la aplicable; por ejemplo, cuando no se cuente con versión en español. En tal supuesto, ¿será aplicable la versión en inglés?, ¿qué norma se aplicará el Reglamento (que dispone que se aplicarán las NIIF vigentes aprobadas por el IASB) o las NIIF oficializadas para el Perú por el Consejo Normativo de Contabilidad? Éstas y otras interrogantes se presentarán a diario para el contador, situación que no se condice con una Contabilidad como disciplina orientada a brindar información financiera, dinámica, confiable y oportuna para la toma de decisiones.

Finalmente desde esta tribuna, hacemos un llamado a que se pronuncie, no solo el Consejo Normativo de Contabilidad al ser el órgano directamente afectado en el ámbito de sus competencias, sino –sobre todo– los Colegios de Contadores a nivel nacional, las Facultades de Contabilidad de las Universidades, así como los gremios empresariales.

viernes, 4 de mayo de 2012

Las Sentencias Casatorias y la Predictibilidad en materia tributaria


El inciso 1 del artículo 139° de la carta fundamental dispone que son principios y deberes de la función jurisdiccional, su unidad y exclusividad, motivo por el cual se ha establecido que no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral.
Sin embargo, en nuestro país existen Tribunales Administrativos que resuelven todos los días controversias de carácter especializado, como es el caso del Tribunal Fiscal o del Tribunal de la OSCE, los mismos que a decir de algunos especialistas, ejercen funciones cuasi jurisdiccionales, al dirimir asuntos litigiosos que aquejan a amplios sectores de la actividad económica.
En tal sentido, resulta claro que en el ámbito tributario el papel que ocupa el Tribunal Fiscal es de primerísimo orden, ya que por la propia complejidad de la normativa fiscal, muchos de los aspectos oscuros y/o controvertidos de la legislación, son abordados por este Órgano Colegiado resolviendo la controversia, pronunciamiento que puede adquirir el carácter de jurisprudencia de observancia obligatoria, en tanto y en cuanto la resolución emitida por este tribunal interprete de modo expreso y con carácter general el sentido de normas tributarias, en cuyo caso obligará a todos los órganos de la Administración Tributaria (no solo para el caso concreto), a tenor de lo previsto por el artículo 154° del Código Tributario.  
Sin embargo, el Poder Judicial –tal como hemos expresado en los párrafos precedentes–, entre las múltiples controversias que resuelve, también se avoca al conocimiento de aquellas relacionadas a la materia fiscal, motivo –más que suficiente–, para que nos interese determinar cual es el efecto de sus pronunciamientos respecto de los contribuyentes, en el caso que dicho pronunciamiento se materialice a través del denominado recurso de casación.
Al respecto, de conformidad con lo previsto por el artículo 384° del Código Procesal Civil, el recurso de casación: “(…) tiene por fines la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia” (el subrayado nos corresponde).
En tal sentido, si son finalidades de este recurso que se aplique en forma debida el derecho objetivo –y todavía más importante–, que la Corte Suprema uniformice la jurisprudencia, no se comprende cómo puede existir una norma como el artículo 400° del referido Código Procesal que más que aclarar el panorama, lo complica, ya que la misma dispone que: “La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial.
La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente” (el subrayado nos corresponde).
Entendemos que esta “obligatoriedad” de respetar en forma estricta y perfecta lo establecido por la Corte Suprema en una sentencia casatoria que tiene la calidad de precedente judicial, resulta plenamente exigible a los tribunales administrativos como el Tribunal Fiscal –ya que, como explicamos-, ejercen jurisdicción (“decir el derecho”) en un caso concreto; no obstante ello, dicha situación no queda clara en el caso que la sentencia casatoria carezca de los atributos que le concede el artículo 400° del Código Procesal Civil, en cuyo caso resulta válido plantearnos la siguiente interrogante ¿las resoluciones casatorias que no constituyen precedente judicial obligan al Tribunal Fiscal?
Precisamente, el reino de la incertidumbre gobierna el quehacer tributario cuando tenemos pronunciamientos como el contenido en la RTF N° 09011-10-2011 de fecha 27.05.2011 en la que el Órgano Colegiado se inclina por considerar que las transferencias realizadas a través de los contratos de cesión de posición contractual en contratos que versan sobre bienes muebles, importan la transferencia de los mismos, motivo por el cual constituye una operación gravada con el IGV; sin embargo, la Casación N° 2080-2009-LIMA publicada el 30.03.2011, con un criterio diametralmente opuesto, establece que no corresponde gravar con el IGV un contrato de cesión de posición contractual en un arrendamiento financiero porque no existe transferencia de propiedad del bien sino solo el derecho de usarlo en calidad de arrendataria.
Pronunciamientos contradictorios como los planteados, únicamente generan incertidumbre y zozobra en perjuicio de los contribuyentes, en tanto –precisamente–, no se cumple la finalidad esencial de la casación que es, la uniformidad de la jurisprudencia a nivel nacional; en tal sentido, consideramos que futuras reformas del Código Procesal Civil, deberían contemplar modificatorias a su texto, en el sentido de dejar en claro que en aras de la uniformidad de la jurisprudencia, los pronunciamientos que en casación emita la Corte Suprema, obligan a todos los órganos jurisdiccionales (ya sean estos administrativos o de cualquier otra índole), ya que ello dotará a nuestro sistema jurídico de la tan preciada predictibilidad en materia tributaria. 

lunes, 16 de abril de 2012

El principio de primacía de la realidad en el ordenamiento laboral peruano

Uno de los principios más importantes en el Derecho del Trabajo es sin duda el de Primacía de la Realidad, muchas veces citado en las resoluciones de los órganos jurisdiccionales, así como de los tribunales administrativos, con la finalidad de resolver conflictos de índole laboral y tributario; y que ha sido definido como aquél principio por el cual, en caso de discordancia entre lo que ocurre en los hechos y lo que se haya plasmado en los documentos, el Derecho prefiere lo primero; es decir privilegia lo real ante lo aparente, el fondo ante la forma. En tal sentido, bastará con verificar que los documentos no correspondan con los hechos, para declarar ineficaz el primero y conceder efectos jurídicos al segundo. Pero, ¿Cuál es la importancia del Principio de Primacía de la Realidad en nuestro ordenamiento laboral?. Para responder dicha interrogante, debemos situarnos en el inicio de la relación laboral, esto es en el momento en que las partes celebran el contrato, pues es en este instante en el que se observa de manera más evidente la situación de desventaja o desigualdad en la que se encuentra el trabajador frente al empleador, quien ante la necesidad de obtener un ingreso económico aceptará cualquier condición que le imponga este último, incluso firmar un contrato que no corresponda con la naturaleza de la labor que desempeñe. Dicha situación es preocupante, más aún cuando en una realidad como la nuestra existe una gran cantidad de personas que demandan puestos de trabajo y en contraste, existe una reducida oferta de los mismos en el mercado; situación que no sólo se verifica en el ámbito privado, sino también por el ámbito estatal.

Por tal razón, el Principio de Primacía de la Realidad se erige como aquél que permite el reconocimiento de aquellos derechos y beneficios sociales que corresponden a los trabajadores en atención a la naturaleza o características de la prestación del servicio que realizan, los mismos que en un primer momento les fueron negados a raíz de la celebración de contratos simulados, que aparentaban una situación distinta a la real.

A mayor abundamiento, debemos partir de la idea que el contrato de trabajo es un contrato realidad, pues más allá de la denominación que se le dé al documento formal se debe verificar, si en los hechos la prestación del servicio presenta los elementos esenciales de un contrato de trabajo, es decir: la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, siendo este último elemento el que nos permitirá distinguir si nos encontramos frente a un contrato de naturaleza civil (locación de servicios) o uno de naturaleza laboral. Asimismo, en el caso que nos encontremos ante un documento formal que reconoce la existencia de un contrato de trabajo, sea por tiempo determinado o a tiempo indefinido, se deberá verificar si en la realidad la prestación del servicio corresponde a una necesidad temporal o permanente del empleador, respectivamente.

En consecuencia, el objetivo del Principio de Primacía de la Realidad en nuestro ordenamiento jurídico consiste en primer lugar, en hacer efectivo los derechos y beneficios sociales que les corresponde a los trabajadores, a través del reconocimiento de efectos jurídicos a los hechos, restando eficacia a los documentos formales que dan una apariencia indebida de derecho, en perjuicio de la parte más débil de la relación laboral, el trabajador; y, en segundo lugar, desincentivar la celebración de contratos simulados, que buscan ocultar una relación laboral. Esto último, a través del establecimiento a nivel normativo de sanciones pecuniarias a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo.

miércoles, 4 de abril de 2012

Generalización del SPOT a los demás servicios gravados con el IGV

Mucho se ha dicho sobre la enorme carga formal que implica para los contribuyentes el cumplimiento de las obligaciones tributarias, y de los esfuerzos que la Administración en buena medida realiza para reducir estos costos; no obstante ello, dicha labor, que dentro de un Estado Constitucional de Derecho es una obligación, se ve minimizada cuando nos encontramos ante actuaciones como la generada con la publicación de la Resolución de Superintendencia Nº 063-2012/SUNAT, norma que dispone incorporar entre las operaciones sujetas al SPOT, a los demás servicios gravados con el IGV que a la fecha no estaban sujetas al referido sistema.

La explicación la podemos encontrar de forma bastante escueta en la parte considerativa de la Resolución de Superintendencia antes señalada, cuyo cuarto párrafo expone que la Administración Tributaria ha analizado el comportamiento tributario vinculado al IGV en las actividades más representativas del universo de servicios actualmente no sujetos al SPOT, habiendo determinado la existencia de significativos niveles de incumplimiento tributario.

No discutimos aquello que es evidente, en casi todos los sectores de nuestro mercado existen elevados niveles de informalidad, que no solo atentan contra la recaudación y la institucionalidad del Estado, también generan condiciones desventajosas para los formales que deben incluir el costo de la formalidad dentro de sus precios de venta, perdiendo competitividad y condenándolos a una evidente salida del mercado, o a verse obligados a caer finalmente en aquello que criticamos, la informalidad.

El primer punto cuestionable de la norma comentada es que haya llegado en el momento menos apropiado para generalizar una carga administrativa la que además no viene sola, arrastra consigo todos los bemoles del SPOT. La Resolución de Superintendencia es publicada el jueves 29 de marzo y que entrará en vigencia el lunes 2 de abril, es decir exactamente en la mitad de los vencimientos para las declaraciones juradas anuales, situación que resulta contraproducente incluso para la misma recaudación, ya que ahora las áreas respectivas de las empresas y el contribuyente mismo, tendrán que desviar la atención y los esfuerzos dispuestos para la determinación del Impuesto a la Renta, en busca de cubrir esta nueva carga. Consideramos que por lo menos, ante la premura para generalizar la aplicación del SPOT para los demás servicios gravados con el IGV, debió entregarse una vacancia legislativa razonable, y disponer que la entrada en vigencia se diera, por ejemplo, en el mes de mayo, tiempo para que todos los nuevos sujetos obligados, en principio tomen conocimiento de las nuevas disposiciones, y puedan habilitar los mecanismos necesarios para cumplir con esta nueva obligación, como solicitar la apertura de sus cuentas corrientes en el Banco de la Nación, la emisión de sus chequeras, los comprobantes de pago con la leyenda respectiva, incluso advertir a sus clientes de sus obligaciones. Otorgar un plazo así de apremiante induce al contribuyente al error, y en consecuencia incurrir en infracciones tributarias y la exposición a multas, costos que distorsionarán aún más el mercado.

No obstante lo señalado, advertimos que con la extensión del SPOT a los demás servicios gravados con el IGV, se simplifica la determinación de qué concepto está o no sujeto al SPOT, lo que significa una importante reforma al sistema, ya que la complejidad de su identificación era una de sus principales críticas. Aunque para tal fin hubiera sido factible, y sobre todo más neutro, uniformizar los porcentajes aplicables.

En tal sentido, consideramos que hubiera sido deseable que la Administración Tributaria contemple en la reforma un único porcentaje pequeño flat aplicable al SPOT, ya que ello además de simplificar el sistema hubiera sido plenamente concordante con el Principio de Equidad que debe regir en todo Sistema Tributario racional.

sábado, 17 de marzo de 2012

Futuro del Contrato Administrativo de Servicios - CAS

En las últimas semanas se ha planteado en el seno del Congreso de la República la derogación del Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios – CAS, situación que ha motivado nos formulemos una serie de reflexiones.

El CAS creado como un régimen de naturaleza administrativa, a través del Decreto Legislativo N° 1057 y reglamentado por el Decreto Supremo N° 075-2008- PCM; ha sido considerado como un régimen especial laboral, a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 00002-2010-AI que determina la constitucionalidad del régimen especial CAS al considerarse que éste, dado las características y particularidades que tiene (jornada de trabajo, descansos semanales y anuales), es un régimen especial de naturaleza laboral para el sector público.

Sin embargo, a pesar de reconocer la naturaleza laboral del contrato administrativo de servicios, el Tribunal Constitucional no realizó un análisis de la cuestión sobre la afectación al principio de igualdad que se emplazaba en la demanda de inconstitucionalidad promovida por más de 5000 ciudadanos, reconociendo la naturaleza laboral del contrato administrativo de servicios en función de características tales como, la existencia de una jornada laboral, descanso semanal y anual, por lo que, ni siquiera se recoge las características esenciales del contrato de trabajo.

No obstante ello, cabe resaltar que la mencionada sentencia reconoce los derechos de sindicación y huelga a los trabajadores contratados bajo el régimen especial de contratación administrativa de servicios; tales derechos han quedado reconocidos legalmente a través del Decreto Supremo N° 065-2011-PCM que modifica el Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, reconociéndose derechos que son aplicables a todos los trabajadores, tales como, la licencia por paternidad, por maternidad y por fallecimiento de familiar; asimismo, el D.S. N° 065-2011-PCM, establece la renovación indeterminada del contrato administrativo de servicio que se reconoce a plazo determinado, aun sin existencia de la renovación formal del mismo.

Por otro lado, resulta criticable que el Tribunal Constitucional a través de la sentencia recaída sobre el Expediente N° 03818-2009-PA/TC, establezca que el proceso de amparo resultaría innecesario para dilucidar si existió o no prestación de servicios de contenido laboral, antes de la suscripción del contrato administrativo de servicios, en tanto, dicha situación de fraude constituye un período independiente del inicio del contrato administrativo de servicios, el cual sería constitucional; por lo que, dicha situación habría quedado consentida y novada con la sola suscripción del contrato administrativo de servicios.

Finalmente, un punto importante en el camino hacia el reconocimiento de los derechos de los trabajadores del sector público, así como la legalidad de las diferencias planteadas en los regímenes o formas de contratación laboral existente en este sector, es la voluntad política para poner en agenda la necesidad de crear la carrera pública tomando en cuenta los principios de acceso por concurso, la estructura jerarquizada que facilite el ascenso por mérito y la estabilidad absoluta que permita formar una burocracia estatal que no tenga injerencias políticas de los gobiernos de turno.

martes, 6 de marzo de 2012

Algunos aspectos a tener en consideración al cierre del ejercicio

Una vez más, nos encontramos ad portas de la presentación de la declaración jurada anual del Impuesto a la Renta correspondiente al ejercicio 2011, motivo por el cual consideramos pertinente que nuestros lectores tengan en cuenta dos aspectos que coadyuvarán a una correcta determinación de la obligación tributaria.

El primer aspecto que consideramos de necesario estudio y análisis, es el correspondiente a la extensión del Principio de Causalidad, es decir, si este debe ser interpretado con alcances restrictivos o –contrariamente- debe ser interpretado en un sentido mas bien amplio, de modo tal que abarque todas aquellas erogaciones que de forma razonable ayudan a generar mayor ingreso o mantener la fuente productora de la renta.

Así, la respuesta sobre el alcance que debemos otorgar al Principio de Causalidad nos la brinda el Poder Judicial a través de la Sentencia de Casación N° 2743-2009-LIMA de fecha 14.09.2010, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30.09.2011, según la cual se establece que constituye gasto deducible el mantenimiento de carreteras que permiten el tránsito normal y seguro hacia y desde el campamento minero, ello en razón a que: “(…) el Principio de Casusalidad no debe interpretarse en sentido restrictivo, sino en sentido amplio dentro de los márgenes de la normalidad, razonabilidad (…).

De lo expuesto queda claro que el sentido del Principio de Causalidad deberá ser amplio, ya que el propio texto de la norma no impone otro requerimiento que no sea la necesidad que la erogación genere ganancia o mantenga la fuente, criterio jurisprudencial que obliga no sólo al Poder Judicial sino a todos los demás estamentos del Estado, pudiendo ser utilizado por los contribuyentes como guía interpretativa en casos que generen controversia con la apreciación –casi siempre restrictiva– de la Administración Tributaria.

Un segundo aspecto a tener en consideración es aquél relativo a las consecuencias de la omisión de utilizar medios de pago, la misma que acarrea -en atención a lo previsto en el artículo 8º del TUO de la Ley Nº 28194, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 150-2007-EF -, la pérdida del costo, gasto o crédito fiscal, entre otros.

Como sabemos, mediante la Ley Nº 29707, publicada el 11.06.2011 y vigente a partir del 12.06.2011, se ha establecido un procedimiento temporal y excepcional para subsanar la omisión de utilizar los medios de pago a que se refiere el artículo 4º del TUO de la Ley Nº 28194. Cabe indicar que los contribuyentes, deberán acceder al procedimiento de subsanación dentro de un plazo de noventa (90) días calendario contado a partir del día siguiente de la publicación del Reglamento de la Ley.

No obstante ello, y a pesar de que a la fecha ha transcurrido con exceso el plazo máximo (30 días de la publicación de la Ley N° 29707) para proceder a aprobar la reglamentación del referido dispositivo, el MEF ha incumplido con una obligación que le impone una norma legal plenamente vigente en el país, lo que viene generando una situación de zozobra entre los contribuyentes, situación que constituye un grave atentado contra el Principio de Seguridad Jurídica.

Resulta pertinente indicar que, el Tribunal Fiscal ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre este tema en la RTF N° 10218-2-2011 de fecha 15.06.2011, conforme a la cual dispuso que se remita el expediente a la Administración Tributaria, para que esta verifique si la recurrente, luego que se publique el Reglamento de la Ley N° 29707, se acoge al procedimiento temporal y excepcional para subsanar la omisión de utilizar los medios de pago respecto del reparo analizado, y si cumple con los requisitos regulados en la citada Ley así como en el reglamento que se publique para tal efecto.

jueves, 16 de febrero de 2012

Las Formalidades Burocráticas: Un desincentivo para incurrir en gastos de capacitación

Con el fin de mantener su eficiencia, las empresas tienen la necesidad de invertir cada vez más en la capacitación de su personal, a efectos de elevar su competitividad y estar a la par con la inversión realizada por las empresas de los países europeos, EEUU o el Japón. Es por ello que, dados los ingentes recursos que se gastan, resulta fundamental tener la posibilidad de poder deducir dichas sumas para fines fiscales.

En tal sentido, aunque en la doctrina se ha admitido la deducibilidad de los gastos de capacitación de la renta bruta con la finalidad de determinar la renta neta gravable, ha primado la apreciación que si bien no tiene una incidencia directa en la generación de la renta, si se presenta una influencia indirecta en la generación de las ganancias de la empresa, en tanto dota a los trabajadores de mayores herramientas para sus diarias labores al interior de su centro de trabajo y de otro lado constituye una fuente de satisfacción y revalorización personal en el proyecto de vida de la persona humana, elementos que finalmente se traducen en una mayor productividad a favor de la empresa.

Dentro de dicha lógica se inserta la Ley Nº 29492, Ley de Promoción de la Inversión del Capital Humano, publicada el 19.01.2010 y vigente a partir del 01.01.2011, la misma que ha sustituido el inciso ll) del artículo 37º de la Ley del Impuesto a la Renta, siendo la innovación normativa más importante, la referente a precisar en forma inobjetable la inclusión de los “gastos de capacitación” como concepto deducible, así como los límites a los que se sujetarán los referidos gastos, habiendo establecido al respecto lo siguiente: “Las sumas destinadas a la capacitación del personal podrán ser deducidas como gasto hasta por un monto máximo equivalente a cinco por ciento (5%) del total de los gastos deducidos en el ejercicio”.

A tal efecto, se han establecido algunas formalidades, entre las que destaca la presentación –con carácter de declaración jurada–, del Programa de Capacitación ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, de conformidad con lo previsto en la Resolución Ministerial Nº 338-2010-TR, que regula el formato, información que abarcará, plazo de presentación, posibilidad o no de actualizar el programa durante el año, entre otros.

Sin embargo, si la idea es evitar situaciones en las que simulen gastos que terminen afectando los intereses del fisco, no se entiende cuál es la razón por la cual dicha información se debe presentar ante el MTPE y no ante SUNAT, tanto más si el incumplimiento de la presentación de la información no genera la pérdida del gasto, sino sólo se constituye en infracción de tipo administrativo de naturaleza laboral, tal como lo ha confirmado la Novena Disposición Complementaria y Final del Decreto Supremo N° 136-2011-EF.

Esta incongruencia de exigir una formalidad sin mayor racionalidad se ha agravado aún más, con la publicación de la Resolución Ministerial N° 034-2012-TR publicada el 31.01.2012, que ha ampliado el plazo para la presentación del Programa de Capacitación ante el MTPE para el año 2011 hasta el mes de febrero de 2012, pero que también impone un plazo más breve para los períodos posteriores, ya que la presentación se hará al siguiente mes de su ejecución y dentro del Cronograma de Obligaciones Mensuales del ejercicio fiscal respectivo, establecido por la SUNAT, hecho que en la práctica supone un menor plazo para que el administrado pueda cumplir con sus obligaciones.

Siendo ello así, consideramos que consignar obligaciones formales sin tener en cuenta los problemas de orden práctico que pueden generar en los contribuyentes, puede condenar al fracaso las buenas intenciones que subyacen a normas como la Ley de Promoción a la Inversión en Capital Humano, ya que los contribuyentes pensarán más de dos veces, el otorgar capacitación a su personal, ya que el hecho de brindar información burocrática al MTPE se hará más exigente, dado que ya no se contará con todo el mes de enero siguiente a la ejecución del programa, sino únicamente con los plazos fijados por la SUNAT para el cumplimiento de las obligaciones tributarias mensuales del contribuyente.